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　　對(duì)政府采購(gòu)合同法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，有三種觀點(diǎn)：民事合同論、行政合同論、混合合同論。民事合同論認(rèn)為，“政府采購(gòu)本身是一種市場(chǎng)行為，在采購(gòu)合同訂立過程中，不涉及行政權(quán)力的行使，購(gòu)銷雙方的法律地位是平等的，因此，政府采購(gòu)合同一般應(yīng)作為民事合同”。行政合同論則是從動(dòng)態(tài)的角度把握政府采購(gòu)合同的，即從政府采購(gòu)合同的要約、簽訂，到變更、解除、履行、賠償或補(bǔ)償?shù)恼麄€(gè)過程看，政府采購(gòu)合同是在其中起主導(dǎo)作用的一方當(dāng)事人推行行政政策和執(zhí)行行政計(jì)劃，進(jìn)行公共支出管理的手段，其實(shí)質(zhì)是合同行政，要受公法的嚴(yán)格規(guī)制，尤其是程序規(guī)制。如持這一觀點(diǎn)的肖北庚教授，從政府采購(gòu)合同的自由受到了限制、雙方的地位不平等、政策功能、公益性等幾個(gè)方面論述了政府采購(gòu)合同應(yīng)當(dāng)是行政合同。混合合同論則認(rèn)為，政府采購(gòu)合同是游離于民事合同與行政合同之間的混合型合同。因?yàn)閱渭兊貙⒄少?gòu)合同歸為民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德國(guó)、在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是共識(shí)的政府采購(gòu)法律關(guān)系兩階段說，本質(zhì)上也認(rèn)為政府采購(gòu)合同是混合合同。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，政府采購(gòu)合同的訂立階段是行政行為，而政府采購(gòu)合同的履行屬于民事行為。?

　　我國(guó)《政府采購(gòu)法》的立法，最終采納了民事合同論，其第四十三條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”這一規(guī)定明確了政府采購(gòu)合同屬于民事合同，正如于安教授所說：“有關(guān)方面起初對(duì)此所持立場(chǎng)比較客觀，兼顧兩方面的優(yōu)點(diǎn)。……政府采購(gòu)合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對(duì)政府采購(gòu)合同的有關(guān)問題作出規(guī)定。……但是，后來這一立場(chǎng)發(fā)生重大變化，規(guī)定政府采購(gòu)合同適用合同法，對(duì)其他特殊規(guī)定也作了改變，這可以理解為政府采購(gòu)合同被認(rèn)為完全是民事合同。”

　　當(dāng)時(shí)的大背景是，我國(guó)沒有任何法律規(guī)定或者認(rèn)可行政合同這一概念，在制度層面出現(xiàn)“行政合同”這一概念的，主要是兩個(gè)通知。最高人民法院2014年1月14日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》將行政合同作為行政行為的一種列出。但是，由于哪些合同屬于行政合同沒有明確規(guī)定，幾乎沒有行政合同的案件。國(guó)務(wù)院在2004年3月22日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》，在改革“改革行政管理方式”中，規(guī)定：要充分運(yùn)用間接管理、動(dòng)態(tài)管理和事后監(jiān)督管理等手段對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)實(shí)施管理；充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。國(guó)務(wù)院的這一通知屬于宏觀宣誓性文件，無具體規(guī)定也不具有可執(zhí)行性。而民商法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是不承認(rèn)行政合同，如梁慧星教授認(rèn)為：“什么是行政契約，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中沒有行政契約，哪些是行政契約？”在這樣的大背景下，當(dāng)年要規(guī)定政府采購(gòu)合同是行政合同確實(shí)存在困難。

　　《政府采購(gòu)法》頒布后，政府采購(gòu)合同法律性質(zhì)之爭(zhēng)沒有結(jié)束。這既有理論上尚未解決的問題，也有實(shí)踐在不斷地提出新問題。

　　問題一：政府采購(gòu)合同對(duì)平等自愿原則的限制與民事合同存在沖突。

　　民事合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是平等的，合同的訂立應(yīng)當(dāng)是自愿的。但是，作為行政機(jī)關(guān)的采購(gòu)人與供應(yīng)商之間地位，在我國(guó)目前的實(shí)際情況中，存在著事實(shí)上的不平等。民事合同的自愿原則，無論是采購(gòu)人還是是供應(yīng)商，在政府采購(gòu)合同訂立及履行過程中都受到了很大的限制。就采購(gòu)人而言，首先，納入集中采購(gòu)目錄的產(chǎn)品必須由集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一采購(gòu)，從招標(biāo)、評(píng)標(biāo)、簽訂采購(gòu)合同一直到最終付款根本就與真正的采購(gòu)人沒有多大關(guān)系，采購(gòu)人在提出采購(gòu)需求后能做的僅是接受采購(gòu)結(jié)果而已。其次，即便是由采購(gòu)人自行采購(gòu)，在采購(gòu)方式的選擇上也根本沒有自愿可言。由于政府采購(gòu)資金來源的公益性，決定了政府采購(gòu)合同的簽訂必須遵循競(jìng)爭(zhēng)性與公開性原則，因此，各國(guó)有關(guān)政府采購(gòu)的法律均規(guī)定了政府采購(gòu)的采購(gòu)方式，并規(guī)定以公開招標(biāo)為主要形式，對(duì)采用公開招標(biāo)以外采購(gòu)方式的情形做出了嚴(yán)格的限制。最終選擇誰為中標(biāo)人取決于供應(yīng)商的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力與投標(biāo)價(jià)格，采購(gòu)人根本沒有實(shí)現(xiàn)自愿選擇合同相對(duì)人的可能。這一點(diǎn)是與一般的民事合同所不同的。就供應(yīng)商而言，傳統(tǒng)的合同自由也受到了極大的限制。《政府采購(gòu)法》第四十五條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購(gòu)合同必須具備的條款。”因此，政府采購(gòu)合同是一種格式合同。作為格式合同相對(duì)一方，供應(yīng)商就擬定合同條款的自愿是很難實(shí)現(xiàn)的。 此外，供應(yīng)商想要進(jìn)入政府采購(gòu)市場(chǎng)，其資質(zhì)和業(yè)績(jī)尚需符合政府采購(gòu)法的特殊要求，因此，供應(yīng)商之間的平等以及市場(chǎng)準(zhǔn)入的自愿都是受到很大限制的。

　　問題二：政府采購(gòu)的政策目標(biāo)與民事合同的沖突。

　　在政府采購(gòu)過程中，物有所值是一般情況下所追求的目標(biāo)。但政府采購(gòu)所具有一個(gè)很大特點(diǎn)是資金來源以及采購(gòu)目的的公益性，這就決定了政府在采購(gòu)過程中不僅僅要衡量?jī)r(jià)格的高低，還要實(shí)現(xiàn)其政策目標(biāo)，而這些政策目標(biāo)才是所謂的“根本目標(biāo)”。例如，可以通過政府采購(gòu)保護(hù)民族工業(yè)發(fā)展、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、保障勞工權(quán)益、促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展等等。也正是因?yàn)檎少?gòu)所肩負(fù)的這種政策使命，有的專家提出：“各地應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地實(shí)際，確定一個(gè)適當(dāng)?shù)谋壤瑢⒄少?gòu)合同授予中小企業(yè)，或者在其他條件相同的情況下，即使中小企業(yè)提供的產(chǎn)品價(jià)格略高于其他供應(yīng)商，也要采購(gòu)中小企業(yè)的產(chǎn)品；對(duì)安排殘疾人員或下崗人員達(dá)到一定比例的企業(yè)，更應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)惠；對(duì)污染環(huán)境的企業(yè)提供的產(chǎn)品可不予采購(gòu)；要支持少數(shù)民族地區(qū)和經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展；特別是要注意保護(hù)我國(guó)的民族工業(yè)。”而民事合同只追求合同當(dāng)事人利益的最大化。這樣的政策目標(biāo)與民事合同顯然存在沖突。

　　問題三：行政權(quán)力介入政府采購(gòu)合同與民事合同的沖突。

　　對(duì)于民事合同，行政權(quán)力是不能介入具體合同的訂立、履行等。如，對(duì)于民事合同是否有效、是否撤銷、是否變更、是否解除等，如果當(dāng)事人雙方有爭(zhēng)議，只能由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)，不能由行政權(quán)力確認(rèn)。由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)，都需要經(jīng)過漫長(zhǎng)的訴訟或者仲裁程序。而政府采購(gòu)合同要追求效率，只有行政機(jī)關(guān)的行政決定才能提高這種效率。更為嚴(yán)重的是，如果是民事合同，則要堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治原則，如果需要撤銷、變更等，需要由當(dāng)事人自己提出。在《政府采購(gòu)法》立法中我們不能完全預(yù)料到所有的政府采購(gòu)合同問題。“理論是灰色的，實(shí)踐之樹常青”，在立法領(lǐng)域同樣適用。在政府采購(gòu)的實(shí)踐中，出現(xiàn)了大量應(yīng)當(dāng)撤銷的合同。如果完全依照《合同法》，則只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請(qǐng)求，與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人以及行政機(jī)關(guān)，均不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或者提起訴訟。在民事合同的可撤銷合同中，即使合同當(dāng)事人以外的其他主體已得知一方當(dāng)事人因意思表示不真實(shí)而受到損害，若當(dāng)事人本人不提出撤銷，自愿承擔(dān)損害的后果，法律也應(yīng)當(dāng)允許這種行為有效。事實(shí)上，《政府采購(gòu)法》第七十一、七十二條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)撤銷的情況中，大多數(shù)情況，政府采購(gòu)合同當(dāng)事人都不可能主張撤銷合同，最為典型的是采購(gòu)人與供應(yīng)商惡意串通的情況。在這些情況中，必須將政府采購(gòu)合同撤銷權(quán)授予其他主體。這時(shí)，行政權(quán)力介入政府采購(gòu)合同成為一種必然。

　　三、應(yīng)當(dāng)明確政府采購(gòu)合同屬于行政合同

　　對(duì)于立法將政府采購(gòu)合同規(guī)定為民事合同帶來的問題，只有明確將政府采購(gòu)合同規(guī)定為行政合同才能解決。混合合同論在本質(zhì)上也是將政府采購(gòu)合同視為行政合同。因?yàn)槊袷潞贤撬泻贤幕A(chǔ)，行政合同不可能沒有民事合同的基本要素，只要有部分特點(diǎn)是民事合同不具備的，就可以將政府采購(gòu)合同視為行政合同。

　　目前，行政合同的立法現(xiàn)狀已經(jīng)發(fā)生了變化。2014年11月1日1日全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)修改了《行政訴訟法》，明確將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”列入了行政訴訟的受案范圍。這是我國(guó)在國(guó)家法律上首次確認(rèn)行政合同。這使得當(dāng)年《政府采購(gòu)法》立法否定行政合同的大背景已經(jīng)發(fā)生了改變。

　　從國(guó)外的相關(guān)立法看，對(duì)于行政合同，行政機(jī)關(guān)往往具有優(yōu)益權(quán)。一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政合同的優(yōu)益權(quán)是指，“行政主體在行政合同的履行過程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的權(quán)力。”行政主體的這種權(quán)力基礎(chǔ)，是英國(guó)行政法學(xué)家J·D·B米切爾論述的：“如果政府的重要行為因此會(huì)受到嚴(yán)重妨害，那么，任何契約都不可能被執(zhí)行。”雖然學(xué)者們對(duì)行政合同優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容理解并不一致，但都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)具有單方面的合同撤銷權(quán)或者解除權(quán)。在德國(guó)，“如果撤銷合同對(duì)于防止或消除對(duì)社會(huì)普遍福利的嚴(yán)重危害是必需的，那么，任何時(shí)候都授予作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)最終撤銷該合同的權(quán)力和單方撤銷合同的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)為了公共利益廢除行政合同的這種權(quán)力，已經(jīng)在德國(guó)法中得到了明確而清楚地承認(rèn)。”在行政合同理論最為發(fā)達(dá)的法國(guó)，更是認(rèn)為“整個(gè)行政法的特征就是行政機(jī)關(guān)享有行政決定執(zhí)行權(quán)這一特權(quán)。它可以采取必要的步驟去實(shí)施或監(jiān)督合同，而不需要行政法院的援助。行政機(jī)關(guān)永不會(huì)成為原告。”英美法系的英國(guó)，行政機(jī)關(guān)在政府采購(gòu)合同中也有一定的特權(quán)，第一次世界大戰(zhàn)期間的一個(gè)判例，已經(jīng)確立了英國(guó)法上“契約不能限制（行政機(jī)關(guān)）自由裁量權(quán)的行使”的原則。

　　財(cái)政部發(fā)布的《政府采購(gòu)供應(yīng)商投訴處理辦法》（財(cái)政部令第20號(hào)）第十九條的規(guī)定：“財(cái)政部門經(jīng)審查，認(rèn)定采購(gòu)文件、采購(gòu)過程影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購(gòu)合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責(zé)令重新開展采購(gòu)活動(dòng)”。這一規(guī)定已經(jīng)明確了作為行政機(jī)關(guān)的財(cái)政部門有權(quán)撤銷政府采購(gòu)合同。在我國(guó)的政府采購(gòu)實(shí)踐中，也已經(jīng)出現(xiàn)了財(cái)政部門撤銷政府采購(gòu)合同的案例。首次撤銷政府采購(gòu)合同引發(fā)的訴訟案、被媒體稱為“黑龍江政府采購(gòu)第一案”的哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司訴黑龍江省牡丹江市財(cái)政局的行政訴訟中，該財(cái)政局調(diào)查認(rèn)定哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司與其他供應(yīng)商串通投標(biāo)，撤銷了該公司與采購(gòu)人牡丹江大學(xué)已經(jīng)訂立的采購(gòu)合同。特別需要指出的是，該案撤銷政府采購(gòu)合同的情況，不屬于《政府采購(gòu)法》七十一條、七十二條規(guī)定的可以撤銷合同的情況，但卻屬于《政府采購(gòu)法》明確禁止，甚至有可能構(gòu)成刑事犯罪的情況。在這個(gè)案件中，如果沒有行政權(quán)力的介入，這一違法行為無法得到糾正。

　　但是，依靠部門規(guī)章對(duì)行政權(quán)力介入政府采購(gòu)合同進(jìn)行規(guī)定，立法位階是不夠的，將來需要在《政府采購(gòu)法》的修改中加以明確規(guī)定。依照《立法法》第七十一條的規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。”在缺乏上位法的情況下，由財(cái)政部的部門規(guī)章規(guī)定政府采購(gòu)合同撤銷權(quán)的歸屬是不妥的。而這樣的規(guī)定，基礎(chǔ)就是要明確政府采購(gòu)合同是行政合同。目前，立法已經(jīng)承認(rèn)了行政合同的存在，政府采購(gòu)的實(shí)踐也要求明確政府采購(gòu)合同為行政合同。在《政府采購(gòu)法》中明確這一點(diǎn)的條件已經(jīng)具備。（何紅鋒：南開大學(xué)法學(xué)院教授、政府采購(gòu)知名專家）