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  　作者簡介：湘潭大學法學院PPP法律研究中心研究員  賈韶琦

說到PPP，尤其是PPP規范化，大家都在談PPP項目合同，為什么？因為PPP項目合同很重要。它是如此重要，卻又十分難：起草、修訂困難，審查、談判艱難。為什么難？因為不存在放之四海而皆準的合同，每一個項目合同都需要認真對待。

首先必須知道，PPP項目合同指什么？有的說是一個合同體系，有的說就是一個協議，其實都不能算錯，但要區分開來，你比如在《PPP條例》征求意見稿中，就提出了兩個概念“合作項目協議”與“項目合作協議”，我認為，前者就是指與項目有關的一系列協議，后者就是專指PPP項目合作協議，也即我所要討論的項目合同，是個狹義上的概念。

那么這個意義的PPP項目合同的簽訂主體是誰？實踐中有三種：政府方與社會資本，政府方與項目公司，政府方、社會資本與項目公司。

我認為第三種情況是不合適的，此時若項目公司尚未成立，即便根據民法總則規定，可以將設立中的公司也作為一方主體，那么這一三方協議也突破了合同的相對性，雖說沒有違反法律強制性規定，愚以為沒有必要——完全可以政府方與社會資本簽訂一個框架協議，再由政府方與社會資本簽訂股東協議，待成立項目公司后再與政府方簽訂正式的項目合同，也即是上述第二種情形。這種“三步走”的模式是在我看來，應當所說是最為穩妥的。

這也回答了我剛提出的問題，項目合同，在需要成立項目公司的背景下，理應由政府方與項目公司簽訂，為什么？因為實際承擔融資、建設、運營、維護、移交的都是項目公司，被授予特許經營權的也是項目公司，不是社會資本。當然，PPP項目里不一定要成立項目公司，若如此，則項目合同自然由政府方與中選社會資本簽訂。

實踐中目前最為常見的是之前說的第一種情形，由政府方與社會資本簽訂項目合同，但是，在這樣的合同中卻大量涉及項目公司的權利義務。我認為這不是一個第三人協議，因為此時第三人壓根不存在，無從談起。事實上，甲和乙約定尚未出生的丙的權利義務，這本身就有問題：一是不符合合同的相對性，二是有違生活邏輯，三是讓本就復雜的項目合同變得更加雜亂，四是在打法律的擦邊球——為什么？因為法律沒說這樣的合同無效，但是顯然，這樣的合同中關于項目公司的內容均效力待定——政府按照政府采購法、招投標法走完程序后簽訂的是一個不完全有效，甚至未來可能無效的合同，我認為這是有違立法初衷的，打個不恰當的比喻，采購過程之所以要有政府采購法和招投標法的規定，就是要增加政府與社會資本雙方的違約成本——一旦違背招標或投標文件，不簽協議或另簽其他協議，還要被追究法律責任，其直接目的，就是為了確保采購行為雙方簽訂一個經采購程序確認的、有效的、正式的項目合同。因此我認為，這種做法實際上是為了追求所謂的速度（非是效率），犧牲了邏輯的順暢與法律的嚴謹。

有人認為這是“一步到位”（但我不認為這是真的一步到位，故而加上雙引號），相比“三步走”而言，節約了談判時間，降低了違約風險。但我不這么認為。

第一個，在談判對象不變的前提下，談判的時間取決待談判內容。事實上，“一步到位”模式下的項目合同就是“三步走”模式中三個協議內容的相加，所以“三步走”模式不存在額外的時間負擔，因為實質上的談判對象和談判內容并沒有變化，不過是談判結果的實現形式上有明顯差異——一次性簽一個混雜的大合同，還是分三次簽三個合同。

第二個，多簽合同，不必然意味著風險增大，操作得當，反而能夠降低風險，這是無需多言的；反之，只簽一個合同，也不意味著降低了違約風險——同樣存在項目公司成立后不承認接受項目合同項下關于其的權利義務的可能，也同樣存在社會資本不簽訂或不執行該模式下項目合同的可能。在這里，我所知道的一種常見解釋是，由于“一步到位”模式中的項目合同內容已經包括了股東協議，所以避免了“三步走”模式下社會資本不簽訂股東協議，違反框架協議的風險。這種說法看似在理，其實不然——不簽和簽了不認，有實質差別嗎？這里的風險真的避免了嗎？我想并沒有。其實，無論是“一步到位”還是“三步走”，風險都是一樣的，救濟依據和途徑也是一樣的，都受政府采購法和招投標法規制。

歸根結底，之所以實踐中“一步到位”模式大行其道，究其根本，在于落地率考慮——因為落地的標準就是是否簽訂“項目合同”。

就此而言，“一步到位”模式確實讓很多項目的落地快了不少，但是，值得反思的是，這樣的“快”，究竟是項目需要，社會需要，還是某些人的需要？

過去，做PPP項目用“上馬”與否評價，被證明是不行的；后來，做PPP項目用“示范”與否評價，也被證明是不妥的；現在，作PPP項目用“落地”與否評價，追求落地的速度，又何嘗不是對PPP模式理解的偏差。愚以為，PPP模式（以最典型的BOT為例）核心的不在于“B”與“T”，而在于緊密連接二者之間的“O”，因此如果一定要用什么來評價PPP項目，毋寧是項目執行的實際效果——這是一個與績效考核直接關聯，需要用以年為單位的時間去說真話的評價標準，這不是我一家之言，諸君在PPP相關政策文件以及黨的十九大報告中均可尋見，試問，這樣的評價標準，有何“圖快”之必要？

對于PPP項目運作而言，唯有規范，才能長久，PPP項目合同尤其如此。對于PPP項目合同的“規范”，我想絕不僅僅是操作當下的不違法，這只是表面，更重要的，是觀其能否為項目的執行提供有效依據，為糾紛的解決提供準確依據。